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Fiança by Marina Bevilacqua de La Touloubre

Fiança

LAW & WORDING: SVU
Special Victims: Us

Fiança em inglês e termos afins: GUARANTY, GUARANTOR, GUARANTEE, SURETY, SURETYSHIP, entre outros mistérios

Ontem fui à padaria com minha filha e ela perguntou: “Mamãe, o que é fiado?” Estávamos em frente à placa que dizia: “Não vendemos fiado. Favor não insistir”. Expliquei a ela, começando pela etimologia. A propósito, a tradução para o inglês é No credit. Please, don’t insist. Em algumas placas, a frase vem precedida do diplomático Sorry.

Lembrei, então, de um episódio em que um casal amigo prestou fiança para um sobrinho que, recém-casado, alugara um apartamento. Tempos depois, o tal sobrinho ficou sem pagar aluguel por meses a fio, levando meus amigos (fiadores) a um terrível aperto financeiro.

Derivado do verbo “fiar” (confiar), o termo “fiado” tem origem no latim, fidere (confiar, acreditar).

Nessa linha, “fiança” designa o contrato ou o ato de uma pessoa, chamada de fiador, pelo qual vem garantir, no todo ou em parte, o cumprimento da obrigação que outrem (devedor) assumiu para com o seu credor, no caso em que não seja pelo mesmo cumprida. (DE PLÁCIDO E SILVA, 2006)

Como contrato de garantia, a fiança é espécie do gênero caução (“garantia”, em sentido amplo [bond]) que pode ser real (quando envolve bens [security]) ou pessoal, também chamada fidejussória (quando não envolve bens [personal guarantee]), sendo a fiança, em verdade, uma garantia da solvência do devedor principal.

Da garantia real falaremos em outra oportunidade. A propósito, aqui mesmo no Tecla SAP há uma referência de nossa lavra a esse respeito, que vale conferir: “Security: Valor Mobiliário, Caução ou Garantia Real?”.

A fiança se caracteriza por sua natureza acessória, já que pressupõe uma obrigação principal (por exemplo, um contrato de locação [lease agreement]), e subsidiária [ancillary; derivative; secondary], pois somente lhe será exigido o pagamento na hipótese de o devedor principal não cumprir a obrigação, de modo que o fiador fica obrigado a pagar apenas se e quando o devedor principal deixar de fazê-lo.

Além disso, ao fiador assiste o direito de exigir que sejam primeiro executados os bens do devedor principal e só depois os seus (do fiador). A isso o Direito denomina “benefício de ordem” ou “benefício de excussão” [secondary liability]. Contudo, é facultado às partes contratantes, “fiador” e “afiançado”, estabelecer em contrato a renúncia do fiador ao benefício de ordem, tornando-se assim “devedor principal” ou “coobrigado” [primary obligor], também designado “devedor solidário” [joint obligor; co-obligor]. Mas isso deve estar expressamente previsto no instrumento.

Ao buscar um termo equivalente no direito anglo-americano, encontramos duas opções. A primeira é o substantivo guaranty, também grafado guarantee. A esse respeito, cumpre esclarecer ambas as grafias são corretas, sendo mais comum o uso de guaranty nas relações financeiras e bancárias (Bryan Garner, in “A Dictionary of Modern Legal Usage”, p. 394).

De acordo com o BLACK’S LAW DICTIONARY, “guaranty [is] A promise to answer for the payment of some debt, or the performance of some duty, in case of the failure of another who is liable in the first instance. The term is most common in finance and banking contexts (…)”.

Poderíamos, então, dizer que “fiança” se traduz por guaranty (ou guarantee) quando o garantidor desfruta do benefício de ordem. Mas isso não é tudo.

Além de guaranty, existe no sistema de common law o termo suretyship, assim definido:

“suretyship. 1. The legal relation that arises when one party assumes liability for a debt, default, or other failing of a second party [“devedor principal”]. (…) The purpose is to guard against loss if the principal debtor were to default” (BLACK’S)

Quer dizer que há dois termos para traduzir “fiança”? Vamos ver:

A doutrina, no sistema de common law, distingue as figuras do surety, garantidor de um suretyship e do guarantor, garantidor de uma guaranty:

“surety. 1. A person who is primarily liable for the payment of another’s debt or the performance of another’s obligation … A surety differs from a guarantor, who is liable to the creditor only if the debtor does not meet the duties owed to the creditor; the surety is directly liable.” (BLACK’S)

De acordo com a última frase do trecho acima, o “garantidor” no âmbito de uma suretyship é coobrigado, quer dizer, responde no mesmo patamar que o devedor principal (como “devedor solidário”), e não subsidiariamente.

Sendo assim, podemos concluir que, quando o fiador desfruta do benefício de ordem (responde subsidiariamente), deve-se traduzir “fiança” por guaranty. Já quando o benefício de ordem não se aplica ao fiador (não responde subsidiariamente, mas como coobrigado), sua tradução mais adequada é suretyship.

Há, portanto, duas formas de traduzir “fiança”: guaranty / guarantee ou suretyship.

O verbo “GUARANTEE” e o outro sentido de “GUARANTEE” enquanto substantivo

Vimos que não há diferença semântica entre os substantivos guaranty e guarantee quando designam “garantia”, em sentido amplo.

Já na forma verbal, prevalece o uso da grafia que termina com -ee-, como nos exemplos abaixo:

• I guarantee that our client will be pleased with the settlement offer.
• Garanto que nosso cliente ficará satisfeito com a proposta de acordo.
• The father guaranteed his son’s car loan.
• O pai garantiu o financiamento do carro de seu filho.

O uso da grafia com -y- na forma verbal caiu em desuso. E, como substantivo, é raro encontrar o termo guaranty fora do contexto jurídico – e, conforme observamos, seu uso é restrito às relações financeiras e bancárias.

Finalmente, o substantivo guarantee pode designar uma das partes do contrato de guaranty.

Observe a frase abaixo, e sua tradução:

• The “guarantor” provides a “guaranty” to the “guarantee”, and “guarantees” payment of the debt.
• O “garantidor” oferece “garantia” ao “garantido”, “garantindo” assim o pagamento da dívida. OU
  O “fiador” oferece “fiança” ao “afiançado”, “garantindo” assim o pagamento da dívida.

Agora, vejamos como esses termos se traduzem no uso corrente:

Ao traduzir do português para o inglês:

• fiança
• guaranty; suretyship/suretiship
• fiador
• guarantor; surety
• afiançado
• guarantee (em relação ao contrato de fiança); debtor (em relação à obrigação principal perante o credor)
• devedor principal
• primary obligor
• devedor subsidiário
• secondary obligor
• devedor solidário / codevedor
• joint obligor; co-obligor
• obrigação subsidiária
• ancillary obligation; derivative obligation
• benefício de ordem
• secondary liability
• coobrigado
• joint obligor
• devedor
• debtor; obligor
• credor
• creditor; obligee
• caução
• guarantee; bond

Ao traduzir do inglês para o português:

• guaranty / guarantee
• garantia; fiança
• guarantor
• garantidor; fiador
• guarantee
• afiançado
• suretyship / suretiship
• garantia; fiança
• surety
• garantidor; fiador
• primary obligor
• devedor principal

“Unity is a guarantee of victory both in war and peace.” – Georg Hollenhagen

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